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Pandémie de Covid-19 et actions en indemnisation des entreprises lésées par des aides d’État illégalement versées

Pandémie de Covid-19 et actions en indemnisation des entreprises lésées par des aides d’État illégalement versées
novembre 19
19:04 2020

Les entreprises françaises et européennes exercent de manière croissante leur droit à obtenir réparation pour les préjudices qui leur sont causés par des infractions au droit national ou européen de la concurrence.


Par Marc Barennes, Directeur exécutif CDC Cartel Damage Claims, Chargé d’enseignement à Sciences Po Paris, et Conseiller non-gouvernemental pour la France et le Luxembourg au sein du Réseau International de Concurrence; et Benjamin Cheynel, Référendaire à la Cour de justice de l’Union européenne


Cela est particulièrement le cas lorsque leurs préjudices résultent de cartels sanctionnés par une autorité de concurrence. Ainsi, à la suite des décisions de la Commission européenne condamnant en 2016 et 2017 les principaux constructeurs de poids-lourds à une amende record d’un peu moins de 4 milliards d’euros, plusieurs milliers de sociétés à travers l’Europe ont soit introduit une action en indemnisation, soit rejoint une action collective visant à obtenir réparation.

Si le contentieux indemnitaire en matière de concurrence a donc augmenté de manière plus que significative au cours de ces dernières années, il semble en revanche que les entreprises ne soient pas encore pleinement conscientes du droit dont elles disposent également d’être indemnisées des préjudices que des infractions au droit des aides d’Etat de l’Union européenne leur causent.

La pandémie de Covid-19 et son lot d’aides d’Etat octroyées dans des proportions jusqu’alors inégalées devraient sans conteste inverser cette tendance.

La présente note examine, dans un premier temps, les conditions dans lesquelles les entreprises lésées par des aides d’Etat illégalement versées peuvent réclamer réparation pour les dommages que lesdites aides leur causeraient, et, dans un second temps, les motifs pour lesquels il est plus que vraisemblable que le nombre de ces actions en indemnisation augmentera dans les prochaines années.

Le droit des entreprises lésées par des aides d’État illégales à obtenir réparation pour leurs éventuels préjudices

A titre liminaire, il convient de rappeler que, en vertu du droit de l’Union européenne [1], l’octroi d’une aide d’Etat [2]est en principe interdit à moins que ladite aide ne soit compatible avec le marché intérieur et qu’elle n’ait été préalablement approuvée par la Commission européenne. Il appartient donc en principe aux Etats membres de notifier leurs projets d’aides à la Commission européenne [3], sauf à ce que ces aides soient autorisées ex ante en vertu d’un règlement d’exemption par catégorie dont elles remplissent les conditions.

Dans l’hypothèse où une autorité publique octroie une aide, soit sans la notifier préalablement à la Commission européenne, soit avant que cette dernière ait donné son approbation à l’octroi de ladite aide, soit en dépit d’une décision d’incompatibilité de la Commission européenne, ce qui est plus rare en pratique, les entreprises concurrentes de celle qui a bénéficié de cette aide sont en droit de saisir le juge national compétent. Il appartient alors à ce dernier de tirer, conformément au droit national, toutes les conséquences du versement illégal de cette aide. Le juge national pourra ordonner non seulement le recouvrement, avec intérêts, de l’aide illégale, mais également l’indemnisation des entreprises ayant subi un préjudice causé par ladite aide. Les entreprises souffrant d’une aide illégale octroyée à leurs concurrents peuvent ainsi agir en responsabilité non seulement contre l’autorité publique ayant dispensé l’aide, en vertu du droit de l’Union [4], mais également contre lesdits concurrents lorsque le droit national, comme c’est le cas en France, le prévoit [5].

S’agissant des actions indemnitaires dirigées contre les entreprises bénéficiaires d’une aide illégale, elles ont été reconnues comme recevables en France par la Cour de cassation.[6] Cette dernière s’est prononcée à cet égard à l’occasion d’une affaire dans laquelle une société française soumissionnaire à un marché public demandait réparation à la société italienne retenue pour ledit marché, au motif que cette dernière avait bénéficié d’une aide illégale octroyée par l’Etat italien. Dans ce cadre, la Cour de cassation a dit pour droit qu’il appartenait au demandeur en dommages-intérêts d’établir la faute du bénéficiaire, à savoir qu’il avait accepté une aide non autorisée préalablement à son octroi par la Commission européenne [7], un dommage et un lien de causalité entre ce dommage et cette faute. En l’espèce, la Cour de cassation n’a toutefois accordé aucune indemnisation au demandeur car il n’existait, selon elle, aucun lien de causalité entre la faute et le dommage allégué.

S’agissant des actions indemnitaires dirigées contre les autorités publiques dispensatrices d’une aide illégale, le Conseil d’Etat les a, conformément au droit de l’Union européenne [8], très tôt admises dans leur principe [9]. A l’instar des actions indemnitaires dirigées contre les entreprises bénéficiaires d’une aide illégale, les actions en responsabilité dirigées contre les autorités publiques supposent la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité les unissant. S’agissant, d’abord, de la faute, si pendant longtemps la jurisprudence administrative s’avérait peu encline à admettre que le défaut de notification préalable d’une aide était constitutif d’une faute ouvrant droit à réparation, tel n’est aujourd’hui heureusement plus le cas [10]. S’agissant, ensuite, du dommage, celui-ci doit être suffisamment certain et direct [11]. Un tel dommage existe si l’entreprise lésée parvient à prouver qu’elle a subi un manque à gagner ou qu’elle a perdu une opportunité d’affaire ou des parts de marché [12]. La difficulté pour la demanderesse à cet égard consistera non seulement à établir un tel manque à gagner ou une telle perte de parts de marché mais également à les quantifier. S’agissant, enfin, du lien de causalité, celui-ci doit pouvoir être qualifié de direct entre la faute et le dommage [13]. Cette dernière condition n’est, en pratique, jamais aisée à satisfaire, car une multitude de motifs seront avancés par les défendeurs pour contester que ce soit l’aide qui ait entrainé un quelconque dommage. A cet égard, il convient de relever certaines avancées appréciables dans la jurisprudence administrative française qui, après avoir été particulièrement stricte, s’avère plus réaliste dans son approche. En effet, les juridictions françaises admettent désormais l’existence d’un lien de causalité entre une aide illégalement accordée et le dommage allégué par une entreprise qui s’avère être le seul concurrent du bénéficiaire [14] ou encore entre une aide illégale qui a conduit artificiellement à accroître l’offre sur le marché du demandeur à la réparation [15].

L’affaire SNCM jugée par le Tribunal de Bastia [16], puis par la Cour administrative d’appel de Marseille [17] illustre de manière exemplaire le droit des entreprises lésées par l’octroi d’une aide illégale à obtenir une indemnisation qui peut s’avérer bien plus que purement symbolique. Dans cette affaire, la collectivité territoriale de Corse a été condamnée à verser un peu plus de 84 millions d’euros de dommages-intérêts à la société Corsica ferries en raison du « bénéfice net dont [cette dernière] a été privée du fait de l’illégalité » de l’aide octroyée par cette collectivité territoriale. Ce jugement, ayant fait l’objet d’un sursis à exécution, est frappé d’un appel qui est toujours pendant, pour des raisons liées à la délicate évaluation du dommage [18]. Toutefois, ladite Cour a d’ores et déjà estimé par ordonnance de référé du 4 juin 2020 que « Corsica Ferries [était] fondée à solliciter le paiement, par la collectivité de Corse, d’une provision d’un montant de 20 [millions] d’euros à valoir sur l[e montant] de la seule indemnisation » sur laquelle la Cour d’appel doit encore se prononcer.[19]

Les motifs pour lesquels il est plus que vraisemblable que les entreprises lésées par l’octroi d’aides illégalement versées agissent en indemnisation plus fréquemment à l’avenir

En dépit de la clarté des règles régissant l’indemnisation des entreprises lésées par l’octroi d’aides d’Etat illégalement versées, force est de constater que le nombre d’actions en réparation introduites en Europe est resté jusqu’à présent extrêmement marginal. En effet, comme le relève une étude commandée et publiée l’année passée par la Commission européenne [20], seules six actions en indemnisation en matière d’aides d’Etat ont été introduites avec succès dans l’Union européenne de 2007 à 2018. Il est intéressant de souligner à cet égard que, sur ces six actions, dont l’affaire SCNM décrite ci-dessus fait partie, toutes ont été introduites en France.

Ainsi, si les entreprises lésées par des aides d’Etat illégales n’ont que très peu agi en indemnisation jusqu’à présent, ce constat devrait toutefois évoluer rapidement. En effet, le nombre d’actions indemnitaires devrait augmenter de manière significative pour les quatre principaux motifs suivants.

Tout d’abord, la pandémie de Covid-19 a conduit les Etats membres de l’Union à octroyer des aides en nombres et tailles sans précédents. Or, comme le montre une étude de la Commission européenne commandée et publiée l’année passée [21], les actions introduites par les entreprises devant le juge national sur le fondement du droit des aides d’Etat ont augmenté de manière significative à la suite de l’octroi massif d’aides pour faire face à la crise financière de 2008. Il est donc probable que les mêmes causes aient les mêmes effets et que les nombreuses aides octroyées dans le cadre de la pandémie de Covid-19 donnent lieu à de nombreuses actions [22].

Ensuite, l’exercice croissant par les entreprises de leur droit à obtenir réparation dans le domaine du droit de la concurrence devrait les conduire à s’intéresser de manière plus active aux possibilités d’indemnisation existant en droit des aides d’Etat. En effet, la pratique adoptée par de nombreux services juridiques d’entreprises consistant à rechercher à transformer leurs créances indemnitaires dormantes en profits effectifs, s’intensifiera d’autant plus que les entreprises manquent de liquidités en période de crise.

De plus, le fait que les entreprises affectées par des distorsions de concurrence puissent recourir à un nombre croissant de professionnels spécialisés dans ce type de contentieux particulièrement complexe, couteux et souvent long, permet d’anticiper une augmentation des actions indemnitaires en matière d’aides d’Etat. En effet, outre le fait qu’il existe désormais des sociétés et des avocats disposant de compétences spécifiques dans ce type de contentieux, les entreprises lésées peuvent également s’appuyer sur un nombre croissant d’économistes et d’experts-comptables spécialisés dans la quantification des dommages, et obtenir des fonds de financement de procès (« litigation funders ») les ressources financières nécessaires pour couvrir les frais et risques liés à ce contentieux. L’augmentation significative du contentieux indemnitaire dans le secteur du droit de la concurrence au cours des dernières années, tant en France que dans le reste de l’Europe, illustre sans conteste le potentiel de développement du contentieux indemnitaire en matière d’aides d’Etat.

Enfin, grâce à l’étude publiée l’année passée [23], la Commission européenne a désormais pu prendre pleinement conscience de l’insuffisance du rôle joué par les actions indemnitaires dans la bonne mise en œuvre du droit des aides d’Etat dans l’Union européenne. La question se pose donc avec une insistance croissante si la Commission européenne ne devrait pas adopter, comme elle l’a fait en matière de droit de la concurrence [24], une directive visant à harmoniser et faciliter ces actions indemnitaires [25], ou à tout le moins prendre toute recommandation utile visant à favoriser ces actions.

A titre de conclusion, il nous semble important d’insister sur le fait que le développement d’actions indemnitaires en matière d’aide d’Etat parait désormais inévitable. Un tel développement ne peut, selon nous, être qu’accueilli favorablement. En effet, de la même manière que la Cour de justice de l’Union européenne l’a considéré l’année passée en matière d’actions indemnitaires liées à des infractions au droit de la concurrence [26], les actions indemnitaires liées à des infractions au droit des aides d’Etat sont centrales à la mise en œuvre de ce droit. Elles constituent un moyen effectif de dissuader les autorités publiques d’enfreindre les règles applicables en matière d’aides d’Etat et permettent de rétablir une concurrence loyale entre les entreprises.

[1] Voir l’article 107, paragraphes 1 et 3, TFUE ainsi que l’article 108, paragraphe 3, TFUE
[2] L’examen de la notion d’aide d’Etat dépasse le cadre de cette note, mais il peut être utilement indiqué qu’une aide d’Etat se définit comme toute ressource octroyée par l’Etat, ou encore par les collectivités territoriales ou des organismes liés à l’Etat, qui sont de nature à conférer un avantage à certaines entreprises ou productions, et à affecter la concurrence et les échanges au sein de l’Union européenne.
[3] Voir l’article 108 TFUE.
[4] CJCE, 12 février 2008, aff. C-199/06, CELF, ECLI:EU:C:2008:79, point 53.
[5] CJCE, 11 juillet 1996, aff. C-39/94 (SFEI), ECLI:EU:C:1996:285, point 75.
[6] Cass. com., 15 juin 1999, no 97-15.684, Bull. civ. IV, no 129.
[7] En vertu de la jurisprudence de la Cour de justice, un opérateur économique diligent doit normalement être en mesure de s’assurer de la légalité du versement d’une aide (CJCE, 15 déc. 2005, aff. C-148/04, Unicredito Italiano, ECLI:EU:C:2005:774, pt 104).
[8] Voir la jurisprudence citée en note de bas de page n° 6.
[9] CE, 31 mai 2000, n° 192006.
[10] CAA Paris, 5 oct. 2004, n° 01PA02717 vs CAA Marseille 12 février 2018, n° 17MA01582 et 17MA01583 ; CAA Paris, 9 oct. 2018, n° 17PA00397. Voir également, Communication de la Commission relative à l’application des règles en matière d’aides d’État par les juridictions nationales 2009/C 85/01 (JO C 85, 9.4.2009, p. 1–22), point 47, et la jurisprudence y citée.
[11] Pour une illustration, CE, 31 mai 2000, n° 192006 ; voir également, Communication de la Commission relative à l’application des règles en matière d’aides d’État par les juridictions nationales 2009/C 85/01 (JO C 85, 9.4.2009, p. 1–22), point 48, et la jurisprudence y citée.
[12] Communication de la Commission relative à l’application des règles en matière d’aides d’État par les juridictions nationales 2009/C 85/01 (JO C 85, 9.4.2009, p. 1–22), point 49, et la jurisprudence y citée.
[13] Communication de la Commission relative à l’application des règles en matière d’aides d’État par les juridictions nationales 2009/C 85/01 (JO C 85, 9.4.2009, p. 1–22), point 45, et la jurisprudence y citée.
[14] CAA Paris, 9 oct. 2018, n° 17PA00397.
[15] CAA Marseille 12 février 2018, n° 17MA01582 et 17MA01583.
[16] Jugement du Tribunal administratif de Bastia du 23 février 2017, No 1500375, disponible à l’adresse suivante :  http://bastia.tribunal-administratif.fr/content/download/91226/875028/version/1/file/1500375%20Corsica%20Ferries.pdf ; CAA Marseille 12 février 2018, n° 17MA01582 et 17MA01583
[17] CAA Marseille 12 février 2018, n° 17MA01582 et 17MA01583.
[18] Voir ordonnance prise en référé de la Cour administrative d’appel de Marseille du 4 juin 2020, point 1 : https://france3-regions.francetvinfo.fr/corse/sites/regions_france3/files/assets/documents/2020/06/05/1092212008_soc_corsica_ferries-4859522.pdf
[19] Ordonnance prise en référé de la Cour administrative d’appel de Marseille du 4 juin 2020, https://france3-regions.francetvinfo.fr/corse/sites/regions_france3/files/assts/documents/2020/06/05/1092212008_soc_corsica_ferries-4859522.pdf
[20] Study on the enforcement of state aid rules and decisions by national courts, 2019, disponible à l’adresse suivante :  https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/264783f6-ec15-11e9-9c4e-01aa75ed71a1/language-en/format-PDF
[21] Study on the enforcement of state aid rules and decisions by national courts, 2019, disponible à l’adresse suivante :  https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/264783f6-ec15-11e9-9c4e-01aa75ed71a1/language-en/format-PDF
[22] Voir par exemple, dans le domaine aérien, les déclarations récentes du PDG de Ryanair : https://simpleflying.com/oleary-sue-eu-bailouts
[23] Study on the enforcement of state aid rules and decisions by national courts, 2019, disponible à l’adresse suivante :  https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/264783f6-ec15-11e9-9c4e-01aa75ed71a1/language-en/format-PDF
[24] Directive 2014/104/UE du parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne (JO L 349, 5.12.2014, p. 1–19).
[25] Voir, par exemple, en ce sens, Léna Sandberg et David Wood, Examining actions for damages claims based on the state aid rules – Part III, Competition Law Insight, Décembre 2017, Volume 16, Livraison 12, disponible à l’adresse suivante : https://www.gibsondunn.com/wp-content/uploads/2018/04/Wood-Sandberg-Examining-actions-for-damages-claims-based-on-the-state-aid-rules-Competition-Law-Insight-12-1-2017.pdf
[26] Voir arrêt de la CJUE du 14 mars 2019, Skanska, C-724/17 ECLI:EU:C:2019:204, point 45.

 


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