Par Didier Rebut, Professeur de Droit à l’Université Paris II Panthéon-Assas, membre du Club des juristes

Le Club des juristes : La presse a révélé que le Parquet national financier (PNF) avait examiné les factures téléphoniques (fadettes) de nombreux avocats et même géolocalisé le téléphone de plusieurs d’entre eux dans le cadre d’une enquête pour violation du secret professionnel en lien avec l’information judiciaire visant M. Sarkozy pour trafic d’influence. Quel était le fondement légal de ces investigations ?

Didier Rebut : Les informations révélées par la presse montrent que ces investigations ont été conduites dans le cadre d’une enquête préliminaire ouverte par le PNF. Il faut rappeler que le parquet dispose de pouvoirs pour enquêter sur les infractions dont il soupçonne la commission et qu’il exerce ces pouvoirs dans le cadre de procédures appelées enquêtes dont il décide lui-même l’ouverture et dont les investigations sont menées sous sa direction.

En l’occurrence, le PNF a ouvert une enquête en 2014 visant des faits de violation du secret professionnel qui auraient consisté à avoir averti Me Thierry Herzog que le téléphone de M. Sarkozy était sur écoute. C’est dans le cadre de cette enquête que le PNF s’est fait communiquer les fadettes de nombreux avocats ayant été en contact avec Me Herzog dans la période de temps où le PNF soupçonnait qu’il avait reçu cette information. L’objectif était semble-t-il d’examiner si un de ses avocats avait été antérieurement en contact avec une personne susceptible de savoir que le téléphone de M. Sarkozy était sur écoute. Le PNF a réclamé les fadettes des avocats en cause sur une période de quinze jours avant la date où il soupçonnait que Me Herzog avait été averti. Il a également fait géolocaliser les téléphones de plusieurs de ces avocats sur une période assez longue pour examiner s’ils avaient été présents près de lieux où pouvait se trouver une personne informée de l’écoute de M. Sarkozy.

Ces investigations pouvaient être décidées par le PNF, parce qu’elles entrent dans leurs pouvoirs d’enquête. Il faut en effet savoir que la communication de fadettes n’est pas considérée comme une écoute téléphonique, de sorte qu’elle n’est subordonnée ni à l’autorisation d’un juge judiciaire ni à l’information du bâtonnier pour les communications concernant les téléphones des avocats. Il s’ensuit que le parquet peut valablement requérir des opérateurs téléphoniques qu’ils lui communiquent les fadettes des personnes sur lesquelles il enquête et que cette réquisition n’a pas à être portée à la connaissance du bâtonnier. Il en va de même pour la géolocalisation a posteriori d’un téléphone, laquelle n’est pas soumise au régime d’une géolocalisation dynamique et en temps réel qui exige pareillement une autorisation par un juge. La communication de fadettes et la géolocalisation a posteriori de téléphones sont donc des investigations qui entrent dans les pouvoirs du parquet dans le cadre des enquêtes qu’il conduit lui-même.

LCJ : En quoi cette enquête apparaît-elle critiquable alors que les investigations auxquelles elle a donné lieu entraient dans les pouvoirs du PNF ?

D.R. : Cette enquête apparaît d’abord critiquable par sa dissimulation prolongée. Il convient de relever que cette enquête portait sur des faits en lien étroit avec l’information judiciaire visant Me Herzog et M. Sarkozy pour des faits de trafic d’influence. Ce lien imposait que les faits de violation du secret professionnel visés par cette enquête soient joints à cette information. C’est là la pratique usuelle, les parquets saisissant généralement les juges d’instruction des faits nouveaux qui sont en lien avec ceux dont ils sont saisis. Or, le PNF n’a jamais saisi les juges d’instruction de ces faits de violation du secret professionnel, lesquels ont donc fait l’objet d’une procédure distincte. Ce choix témoigne d’une volonté d’empêcher que l’enquête conduite sur les faits de violation du secret professionnel ne soit intégrée dans l’information judiciaire principale afin semble-t-il de faire obstacle à la connaissance de son contenu par Me Herzog et M. Sarkozy. Car cette enquête s’est terminée par un classement sans suite, c’est-à-dire dans un sens favorable à Me Herzog et M. Sarkozy, et comprenait, selon la presse, des pièces qui leur étaient favorables.

Il en ressort donc l’impression que le PNF s’est employé à faire barrage à la communication de son enquête contrairement aux exigences du procès équitable. Il faut aussi rappeler les termes de l’article 39-3 du Code de procédure pénale selon lesquels le procureur de la République « veille à ce que les investigations (…) soient accomplies à charge et à décharge ». Cet article de même que les garanties du procès équitable ainsi que l’exigence de loyauté de la procédure imposent au parquet de ne pas dissimuler ou même empêcher une personne poursuivie d’avoir accès à des pièces qui la concernent et qui peuvent la servir. Cela n’a semble-t-il pas été l’attitude du PNF relativement à cette enquête. Cela ne peut que conforter Me Herzog et M. Sarkozy dans leur dénonciation sur le caractère inéquitable de la procédure dont ils ont fait l’objet.

L’enquête du PNF est aussi critiquable parce qu’elle a porté sur des faits de violation du secret professionnel qui n’entrent pas a priori dans sa compétence. Il faut rappeler que la compétence du PNF est précisément délimitée par le Code de procédure pénale. Celui-ci dresse une liste des infractions sur lesquelles le PNF est habilité à enquêter. Or, cette liste ne comprend pas la violation du secret professionnel. Certes, le PNF est compétent pour enquêter sur les faits connexes à ceux qui relèvent de sa compétence. C’est ce que soutient le PNF pour justifier son enquête. Mais cette connexité imposait que le PNF se dessaisisse à un moment donné au profit des juges d’instruction, ce qu’il n’a pas fait. Il s’ensuit que le PNF a conservé jusqu’à son terme une enquête portant sur une infraction pour laquelle il n’est pas compétent, ce qui constitue un véritable excès de pouvoir.

L’enquête du PNF est enfin critiquable par les investigations auxquelles elle a donné lieu. Certes, la communication des fadettes des avocats entraient dans les pouvoirs du PNF de même que la géolocalisation de leur téléphone. Mais ces investigations constituent des atteintes à l’intimité de la vie privée. À ce titre, ces mesures ne peuvent intervenir qu’à la condition qu’elles soient nécessaires et proportionnées. Cette condition de nécessité et de proportionnalité des mesures attentatoires à la vie privée prend une dimension particulière en ce qui concerne les avocats compte tenu de leur secret professionnel. Or, le PNF se s’est aucunement soucié de la nécessité et de la proportionnalité des atteintes au secret professionnel qui résultaient des investigations qu’il ordonnait. On peut contester la nécessité d’atteintes décidées sur le seul fondement d’un contact avec Me Herzog dans un laps de temps présumé comme étant celui où il aurait été averti de l’écoute du téléphone de M. Sarkozy. Dans le même sens, on peut contester la proportionnalité d’atteintes ayant consisté à se faire communiquer des fadettes couvrant une période de quinze jours ou à géolocaliser des téléphones d’avocats. Cet irrespect des conditions de nécessité et de proportionnalité est contraire à l’article préliminaire du Code de procédure pénale et à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, lesquels requièrent formellement la nécessité et la proportionnalité des atteintes à l’intimité de la vie privée. Il met même en cause les droits de la défense s’agissant d’atteintes au secret professionnel des avocats. Ce faisant, l’enquête du PNF apparaît comme ayant été conduite au mépris de droits fondamentaux dont les droits de la défense alors que ceux-ci sont au fondement de la démocratie.

LCJ : Qu’est ce qui peut expliquer que le PNF ait conduit une pareille enquête ?

D.R. : Le problème du PNF ce n’est pas d’être trop contrôlé par sa hiérarchie, c’est au contraire de ne l’être pas assez. C’est une institution composée d’un petit nombre de magistrats pour lesquels leur mission semble l’emporter sur tout autre considération et qui entend apparemment fonctionner sans avoir à rendre compte de son action à quiconque. C’est ce qui le conduit à privilégier les enquêtes au détriment des informations judiciaires. Le document de synthèse du PNF pour l’année 2019 mentionne en ce sens que les enquêtes représentent 81% des procédures suivies par le PNF. Le cadre de l’enquête permet au parquet d’avoir la pleine maîtrise de l’enquête sans aucune contradiction ni contrôle. Cette absence de contrôle ne permet pas de garantir contre d’éventuels et graves abus comme cela a été le cas dans cette enquête pour violation du secret professionnel. Il n’est pas admissible qu’une autorité puisse excéder ses pouvoirs sur une longue durée sans que cet excès ne puisse être arrêté et sanctionné. Il est impératif qu’une institution dotée de pouvoirs susceptibles de porter atteinte à des droits fondamentaux soit contrôlée d’une manière externe et effective. La prévision d’un contrôle externe permet en effet de prévenir les atteintes abusives en contraignant les autorités décisionnaires à être attentives à ce sujet, ce qui, en l’état, ne semble pas être le cas du PNF.