Atlantico : Le Conseil constitutionnel a validé l’essentiel de la loi instituant le passe vaccinal, suscitant par là toute une série de questionnements sur la nature de la décision, perçue par certains comme autant politique que juridique et trop complaisante avec l’exécutif. Le Conseil vous paraît-il à la hauteur de sa mission en matière de protection des libertés publiques et des droits fondamentaux des Français ?

Benjamin Morel : Dans un article sur les archives du Conseil constitutionnel, j’avais justement tenté de montrer qu’il y avait une politisation du Conseil, mais qu’elle ne ressemblait pas à ce que l’on croit[1]. En réalité, si l’on trouve évidemment des débats politiques en son sein, ils sont souvent neutralisés par une parole juridique portée par le secrétaire général. C’est par exemple ce dont témoigne Dominique Schnapper dans son ouvrage sur le Conseil[2]. Les délibérations permettent de parler politique, mais elles emportent en règle générale peu les décisions. Cela a à voir avec la compétence juridique des membres qui ne leur permet pas toujours de discuter sur le fond, en droit, les décisions. Cela a aussi à voir également avec un déterminisme croissant de la jurisprudence dans une institution qui, notamment depuis la QPC, s’affirme de plus en plus comme une juridiction.

Toutefois, la politique est présente en ce que certaines décisions sont marquées par l’opportunité. Les juges s’interrogent fréquemment sur leur légitimité à dire non au législateur, surtout quand les normes constitutionnelles sont ambiguës et que la réforme apparaît populaire dans l’opinion. C’est quelque chose que l’on voit aussi dans les analyses économétriques[3]. Le juge semble ainsi se donner un quota de censure par an. Plus censurer risquerait de le mettre en porte-à-faux avec l’opinion. Il a donc tendance à censurer uniquement lorsque les atteintes au droit sont importantes et à plus jouer les poils à gratter en début qu’en fin de session. Il parait par ailleurs avoir moins de chance de censurer une loi si sa dernière décision était une décision de censure. Ensuite et surtout, les chances de valider une loi sont fortes si l’opinion, le gouvernement et le parlement sont d’accord sur les dispositifs contestés. En cas de tensions entre ces trois acteurs, la censure devient plus probable. En ça, le Conseil joue sa survie et préserve son rôle. En 1974, par exemple, les juges d’alors avaient très envie de censurer la loi Veil. Toutefois, ils savaient qu’ils étaient marginaux sur ce sujet. Ils ont en conséquence trouvé une façon de valider le texte à reculons.

Cette approche par la science politique me semble intéressante. Elle permet de remettre en cause deux fantasmes. Le premier, celui d’un Conseil juge impartial, qui ne pense qu’en droit. Le second, un Laurent Fabius qui écrit sa décision au petit-déjeuner avec Emmanuel Macron. Les choses sont plus complexes. Les décisions sont le fruit d’un savant mélange entre déterminisme jurisprudentiel et opportunité politique. Sur ce dernier point, il s’agit d’arbitrer entre un positionnement comme défenseur des libertés dans un conflit politique ouvert, ou au contraire à faire profile bas devant un consensus. La crise sanitaire et le passe vaccinal se prêtent parfaitement à ce type d’analyse. Le Gouvernement avait le soutien de l’opinion et d’une partie de l’opposition, qui plus est sur un terrain où la proportionnalité s’apprécie sur des données médicales non instinctivement interprétables par les membres. La validation était donc probable.

Non. C’est une réponse simple. Peu nombreux sont ceux qui oseront répondre oui. Maintenant, que proposer ? C’est tout le problème. Il n’existe pas de solutions miracles à la désignation des juges. Si vous les élisez, vous politisez à outrance l’interprétation. Si vous ne les recrutez par concours, vous renoncez soit à leur indépendance, soit à un fondement démocratique de leur pouvoir. Si vous les nommez, vous pouvez craindre qu’ils ne soient dans les mains de l’autorité de nomination. Il n’y a pas une grande démocratie où ce sujet ne fasse pas débat. Toutefois, reconnaissons qu’en France notre système est singulièrement dysfonctionnel.

Il y a sans doute trois leçons à tirer de la comparaison avec nos voisins.La première, c’est que l’on ne désigne pas de droit les anciens présidents de la République au  sein de la juridiction suprême. Rappelons que même s’ils disent démissionner ou ne pas siéger, ils sont membres de droit du Conseil. Ils n’ont pas le choix d’en être membres et peuvent donc toujours y revenir. Entendons-nous bien. Quand la Constitution de 58 est rédigée, le Conseil ne doit avoir qu’un rôle d’arbitre politique entre institutions. La révolution qu’a constituée l’intégration en 71 des droits fondamentaux contenus dans le préambule dans le contrôle de constitutionnalité n’était pas du tout envisagée par De Gaulle et Debré. Dans ce cadre, la présence des anciens chefs d’État n’était pas un souci criant. Avec des Présidents de plus en plus jeunes et un Conseil de plus en plus actif, agissant comme une juridiction, ce n’est plus guère soutenable.

La seconde leçon est que vous nommez des personnalités juridiquement compétentes permettant un vrai débat en droit au sein du Conseil. En Espagne vous ne pouvez nommer que des juristes avec plus de quinze ans d’expérience. En Allemagne ou aux États-Unis, vous nommez des juges.

La troisième leçon est qu’une juridiction est d’autant plus forte et légitime que les nominations sont consensuelles. En France, nous avons introduit un contrôle des nominations en 2008. Toutefois, cela ne vaut que pour les trois membres nommés par le président de la République. La nomination n’est invalidée que si « l’addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions. » Ce qui est très improbable. Si Emmanuel Macron tient sa majorité et veut nommer Cyril Hanouna président du Conseil constitutionnel… il le peut. En Allemagne, il faut l’aval des deux tiers de la chambre pour nommer un membre de la Cour de Karlsruhe.

Les moyens du Conseil sont-ils à la hauteur de sa mission, notamment depuis l’introduction des QPC [questions prioritaires de constitutionnalité] ?

C’est un autre problème. Un juge à la Cour suprême américaine, c’est une petite PME. Un membre du Conseil constitutionnel, c’est une femme ou un homme et… un chauffeur. C’est la seule aide accordée aux membres. Pour préparer des décisions au fond, ce n’est pas la panacée. Par ailleurs, la QPC alourdie la tâche et la complexifie. Si l’on veut une vraie juridiction suprême, il serait nécessaire de porter les membres du Conseil à douze et de doter chacun de deux trois collaborateurs. La qualité des décisions y gagnerait, l’État de droit aussi.

Au-delà du Conseil constitutionnel, les autres juridictions suprêmes françaises, le Conseil d’État ou Cour de cassation sont régulièrement critiquées aussi, les uns les accusant de trop grande complaisance avec le pouvoir, les autres les accusant de piétiner la souveraineté populaire. S’agit-il d’une contradiction ou d’un double problème; et surtout de critiques fondées ?

C’est un sujet sur lequel nous avions déjà un peu échangé. Le juge se prononce à partir de normes de référence introduites par les politiques… mêmes politiques qui ensuite s’étonnent que le juge accomplisse la tâche qu’ils trouvaient intelligent de lui confier.

Il est vrai que certains juges peuvent être politisés, mais en règle générale le système d’appel permet une régulation… je dis bien au final, car ensuite l’opportunité ou la célérité de certaines juridictions peut, en matière politique, interroger. Cela pose la question du rapport entre élection et justice. Il y a ensuite des décisions fondées en droit, mais peu compréhensibles par l’opinion. Là aussi, c’est au politique de prendre ses responsabilités et de changer la loi si elle n’est pas bonne. Il faut donc relativiser ce point. Le principal problème aujourd’hui provient du droit européen. Le juge interne est juge ordinaire du droit européen. Ce dernier est de ce fait appliqué par le juge administratif et le juge judiciaire. Or on a vu encore récemment qu’en la matière que les juges n’entendaient souffrir aucun amendement à la primauté du droit communautaire et à son interprétation par le CJUE. Dans ce domaine, les capacités d’action du politique sont pratiquement nulles. La part croissante du droit européen tend ainsi à autonomiser la délibération du juge du débat politique.