Plus l’échéance fixée par le Conseil constitutionnel au 1^er mars 2021 par sa décision du 1^er octobre 2020 déclarant non conforme à la Constitution l’article 144-1 al. 2 du Code de procédure pénale (CPP) approchait et moins il était vraisemblable que la loi fût changée de telle façon à instaurer un recours préventif intégral pour celui qui se plaint de l’indignité de ses conditions de détention.

De son côté, ce n’est que tout récemment que la Chancellerie a entrepris de dynamiser l’application par les juridictions du « bloc peine » de la Loi de programmation pour la justice entrée en vigueur le 24 mars 2020 dans des conditions acrobatiques en pleine période du premier et long confinement sanitaire.

Pourtant ce sujet, loin d’avoir quitté les prétoires des juridictions suprêmes, est toujours d’actualité et doit être mis en perspective avec un rebond préoccupant de la surpopulation carcérale. Cette nouvelle dégradation de la situation pénitentiaire couplée à l’absence d’institutionnalisation par la loi du recours préventif nous expose au risque d’une nouvelle condamnation de la CEDH au visa des articles 3 et 13 CESDH.

Quelles vont être les conséquences du retard pris pour adopter la réforme ?

Par sa décision du 1^er octobre 2020, le Conseil constitutionnel a différé l’abrogation de l’article 144-1 al 2 du CPP et a invité le gouvernement à légiférer afin d’instaurer le recours préventif destiné à faire cesser l’indignité des conditions de détention en matière de détention provisoire.

Si la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) constitue à n’en pas douter un moyen sans égal d’assurer le respect des droit fondamentaux comme le soulignent de hauts magistrats, force est de constater que les conséquences de cette déclaration de non-conformité ne seront pas effectives avant plusieurs mois.

A partir du 1^er mars prochain, nous entrerons dans une zone grise où seul le recours préventif a été consacré de manière prétorienne en juillet dernier par la Cour de cassation pour les demandes de mise en liberté de détenus placés en détention provisoire.

Pour le moment, cette exigence tenant au respect de la dignité humaine n’apparaît pas pouvoir être un motif légal de refus de placement en détention provisoire par le juge des libertés et de la détention ou le tribunal correctionnel notamment en matière de comparution immédiate.

Par ailleurs, plus d’un an après l’arrêt JMB rendu le 30 janvier 2020 par la CEDH, les détenus condamnés en maison d’arrêt où se concentre la surpopulation carcérale (peine inférieure à deux ans) ne bénéficient d’aucun recours spécifique bien que cette exigence soit applicable à tous les personnes détenues.

Cette décision historique a, en quelque sorte, ouvert le couvercle de la marmite contentieuse et cette problématique fait donc l’objet d’une nouvelle QPC relative aux articles 707, 720-1, 720-1-1, 723-1, 723-7 et 729 du CPP que le Conseil d’État a jugé sérieuse et a transmise au Conseil constitutionnel le 27 janvier 2021 en ces termes « (…) ces dispositions portent atteinte (…) au  principe  à  valeur  constitutionnelle  de dignité  de  la personne humaine et le droit à un recours juridictionnel effectif, faute de prévoir la possibilité pour  le  juge  de  l’application  des  peines  de  tirer  les  conséquences  de  conditions  de  détention  contraires à la dignité de la personne humaine afin qu’il y soit mis fin par un aménagement de la peine. ».

Les effets de cette décision à venir pourraient être inclus dans le projet de texte qui selon les dernières informations pourraient prendre la forme d’une proposition de loi.

A cet égard, une proposition de loi sénatoriale reprenant l’amendement n°165 (déclaré irrecevable) que le gouvernement avait présenté lors de la discussion de la loi du 24 décembre 2020 relative au Parquet européen et à la justice spécialisée, a été déposée par le président de la commission des lois du Sénat pour laquelle le gouvernement a engagé la procédure accélérée le 18 février 2021.

Cela pourrait être le véhicule législatif idoine à condition que celui-ci soit amendé sur plusieurs points de telle façon que le recours couvre bien toutes les situations de détention et que dans un souci de célérité, les vérifications préliminaires nécessaires à l’instruction du recours soient confiées au Ministère public. La création d’un appel suspensif ouvert au seul Ministère public devrait être interrogée à l’aune du principe d’égalité des armes, et de toute façon, il sera nécessaire dans ce cas d’ouvrir un recours en référé exécution au condamné bénéficiant d’une décision de remise en liberté.

Dans le contexte de la crise sanitaire, le retour de la surpopulation carcérale fait-il l’objet d’alertes ?

 En effet, les derniers indicateurs disponibles confirment ce rebond et une progression lente mais continue de la population détenue (63 802 au 1^er février 2021) qui excède à nouveau la capacité opérationnelle de nombreuses maisons d’arrêt (3 020).

Après une chute historique de l’effectif national en mai/juin 2020 liée aux conséquences de la crise sanitaire, il est à relever que la part des détenus provisoires progresse pour représenter près du tiers de l’effectif total (21 141). Surtout, certains établissements perpétuellement sur-occupés n’ont que peu bénéficié de cette déflation en exécution des mesures de lutte contre la Covid-19 et atteignent aujourd’hui un seuil de criticité similaire à celui observé dans l’arrêt JMB pour plusieurs de ces mêmes prisons hexagonales et ultramarines.

Des alarmes sont activées à l’échelon local par des chefs d’établissement qui alertent les juridictions de leur ressort sur des taux d’occupation de plus de 150 % pour vingt-quatre d’entre elles avec un nombre important de matelas au sol, craignant ainsi le développement de chaînes de contaminations.

Les directions interrégionales des services pénitentiaires fournissent aussi aux juridictions des tableaux de bord hebdomadaires précis des effectifs en surnombre pour chaque établissement.

D’autres alertes proviennent d’autorité administrative indépendante telle que celle formulée par Dominique Simonnot, Contrôleuse générale des lieux de privation de liberté le 26 janvier 2021 auprès du Ministre de la justice qui en a appelé à l’adoption de nouvelles mesures d’allègement de la surpopulation carcérale, comparables à celles prises au printemps 2020.

En l’absence de règlement global, une nouvelle condamnation de la CEDH pour ces motifs est-elle possible ?

La Chancellerie recherche une optimisation de l’application du « bloc peine » de la loi de programmation pour la justice entrée en vigueur pour l’essentiel voilà bientôt un an dans des conditions acrobatiques en pleine période du premier confinement sanitaire, ce qui ne lui était favorable.  Elle a conçu à cet effet, un guide des peines et des outils informatiques destinés à favoriser l’appropriation par les magistrats des nouvelles possibilités de mise en œuvre d’alternatives à l’incarcération et d’aménagement des peines. Dans ce contexte, ce premier bilan anniversaire apparaît honorable mais cette action de sensibilisation des professionnels de justice n’a pas pris en compte le volet de la défense.

Ainsi, par exemple au sujet de la question de la peine, le praticien peut constater quotidiennement que les conseils des prévenus produisent rarement devant la juridiction répressive les éléments relatifs à la situation sociale, familiale et professionnelle de leur client prévenu, ce qui limite d’autant la faisabilité d’un aménagement de peine ab initio ou encore qu’ils usent peu des possibilités offertes dans l’acte d’appel de limiter le débat devant la cour à ce sujet.

Ces efforts de sensibilisation, aussi louables qu’ils soient, ne s’intéressent guère à la progression des détenus provisoires et à la place occupée dans ce phénomène par la procédure de comparution immédiate.

En outre, le règlement de cette question n’a que trop tardé. En effet, on oublie un peu vite que la France a été condamnée par la CEDH pour violation de l’article 3 CESDH à raison de conditions de détention indignes, la première fois dès 2013 (CEDH Canali 25 avril 2013) et deux ans après pour violation de l’article 13 CESDH en l’absence de recours préventif (CEDH Yengo 21 mai 2015). Dans ces conditions, l’arrêt quasi-pilote JMB qui s’en est suivi, devait inciter les autorités à accélérer le processus législatif et au lieu de cela, ces carences sont comblées au coup par coup par ce qui constitue un véritable puzzle jurisprudentiel.

Des détentions susceptibles de caractériser un traitement inhumain et dégradant perdurent donc sans possibilité de redressement rapide et, partant, relèvent toujours du contrôle de conventionnalité des juges de la cour de Strasbourg, lesquels dans le même temps ont recommandé au titre de l’effectivité du recours compensatoire de l’indignité des conditions de détention que le juge administratif veille à allouer une indemnisation qui ne soit ni dérisoire, ni symbolique (CEDH 19 nov.2020 Barbotin c/France).