Par Thibault Desmoulins, Docteur en droit de l’Université Panthéon-Assas (Paris II) et qualifié aux fonctions de Maître de conférences en droit public (CNU 02)
La crise sanitaire a permis à l’Exécutif de trouver dans le Conseil de défense un nouvel organe de décision. Malgré son rôle majeur désormais encré dans la pratique, ses prérogatives, son fonctionnement et son contrôle restent entourés de certaines incertitudes juridiques.
Quelles sont les prérogatives du Conseil de défense ? Se sont-elles étendues à l’occasion de la pandémie ?
Le rôle du Conseil de défense est de définir « les orientations en matière de programmation militaire, de dissuasion, de conduite des opérations extérieures, de planification des réponses aux crises majeures, de renseignement, de sécurité économique et énergétique, de programmation de sécurité intérieure concourant à la sécurité nationale et de lutte contre le terrorisme » (article R. 1122-1 du code de la défense). L’imprécision des termes utilisés (orientations, réponses, crises majeures) est volontaire et doit permettre au Conseil d’intervenir dès que son efficacité s’avère opportune. Néanmoins, cette imprécision peut également faire douter de sa compétence, comme c’est le cas depuis le début de la pandémie : la crise sanitaire est-elle une « crise majeure » ?
L’article précité contient une liste de crises parmi lesquelles ne figure pas celle sanitaire. Les textes n’explicitent donc pas formellement la compétence sanitaire du Conseil de défense. Cependant, ils ne l’excluent pas pour autant et la liste prévue n’est pas nécessairement exhaustive. Plus encore, les rapporteurs de la loi de programmation militaire de 2009 avaient explicitement fait allusion – seulement – aux « crises sanitaires » et citaient pour référence le livre blanc de 2008, lequel prône une conception « globale » de la défense, muée en « sécurité nationale ». Ce rapport et ce livre blanc peuvent témoigner de l’intention du législateur et éclairer l’interprétation des textes, mais ils restent dépourvus de force juridique en eux-mêmes et les références à la crise sanitaire y sont assez minces pour fragiliser de ce fait leur interprétation rétrospective.
Dans tous les cas, la pandémie actuelle a vu le Conseil de défense étendre effectivement et ostensiblement ses décisions en matière sanitaire et ce pour la première fois, alors même que la loi et le décret de 2009 furent adoptés au beau milieu d’une pandémie grippale de type « A ». Mais ni la presse nationale de l’époque, ni le rapport de la commission d’enquête parlementaire à ce sujet, ni l’audition parlementaire récente de l’ancienne ministre de la santé Roselyne Bachelot n’évoquent le rôle du Conseil de défense. Au lieu de cela, une cellule interministérielle de crise avait été mise en place avec le soutien du Secrétariat général de défense et de sécurité nationale (SGDSN), celui-là même qui est normalement chargé d’organiser les réunions du Conseil de défense. L’existence de ce dernier fut donc passée sous silence à l’époque et ses archives demeurent soumises au secret-défense.
Quelle est la place du Conseil de défense dans l’organisation de l’action de l’État ?
Le rattachement du Conseil de défense au président de la République, chargé de présider chacune de ses réunions, lui confie un rôle décisionnel éminemment stratégique et politique. C’est un lieu d’initiative et d’impulsion des actions de l’État, où se trouvent évoqués à la fois l’opportunité et les moyens d’agir. C’est la raison pour laquelle ses décisions demeurent juridiquement informelles : le Conseil « définit les orientations » dans des domaines régaliens (affaires intérieures, extérieures, militaires et nucléaires) et « fixe les priorités », « planifie les réponses » en cas de crise et de menaces, mais il ne produit aucun acte juridique stricto sensu. Le niveau des décisions qui y sont arrêtées dépend normalement de la formation dans laquelle il se réunit (article L. 1111-3 du code de la défense) : il concerne d’ordinaire la « direction générale de la défense », ou la « direction militaire de la défense » en cas de formation restreinte – celle qui semble pourtant la plus utilisée depuis le début de la crise.
Le Conseil de défense est donc un lieu de direction voire d’arbitrage exécutif, suivant sa conception gaullienne, ce qui exclut deux types de décisions : d’une part, la « politique de la défense », devant rester l’apanage du Conseil des ministres et, d’autre part, les décisions d’exécution générale et individuelle, relevant des autorités ministérielles et administratives. La pandémie actuelle voit pourtant ces dernières attendre la réunion du Conseil de défense ou s’y référer pour tout sujet, au lieu de renvoyer au Conseil des ministres. L’on sait également, au prix d’une indiscrétion, que des décisions particulières furent notifiées à leurs destinataires directement à l’issue d’une réunion. Cette conception extensive et récente des fonctions du Conseil paraît être due à sa présidence et refléter une pratique présidentialiste du régime, qui conduit cet organe à « hyperfonctionner », lui aussi.
Quel contrôle juridique est prévu pour le Conseil de défense ?
Contrairement à ce que souhaiterait le Parlement en vertu de sa fonction de contrôle et d’évaluation du gouvernement (article 24 de la Constitution), les décisions du Conseil lui sont inaccessibles en elles-mêmes : non seulement elles sont couvertes par le secret défense, mais elles sont dépourvues de forme juridique. Seuls les actes formalisés par le Premier ministre et les ministres sont donc susceptibles de se prêter aux contrôles parlementaires classiques (questions au gouvernement, missions d’information, commissions d’enquête).
Par ailleurs, le Conseil de défense n’étant en principe qu’un « lieu » où sont arrêtées des décisions politiques, seule une autorité réglementaire ou administrative peut leur donner une force et une forme juridiques. Elles seront alors soumises en tant que telles au contrôle du juge administratif suivant les conditions de recours ordinaires, y compris devant le juge des référés si nécessaire. Les juridictions peuvent donc choisir d’ignorer le déplacement informel de la décision qui s’est réalisé au profit du Conseil de défense. Le Premier ministre paraît s’être récemment prononcé en ce sens lors d’une audition devant le Sénat, affirmant que « juridiquement, c’est moi qui prends les décisions. Cependant […] la question de fond n’est pas tellement de savoir comment sont prises les décisions ». En revanche, si les juridictions procèdent à un examen réaliste des décisions – ce que des requérants pourraient les inviter à faire –, il leur faudra demander à lever le secret défense avant d’examiner la compétence du Conseil et le contenu de l’acte.
En d’autres termes, le contrôle parlementaire ainsi que le contrôle juridictionnel des décisions arrêtées en Conseil de défense, bien que difficile et indirect, s’avère possible. Seul un cas de figure échappe à ce principe : celui de décisions présidentielles annoncées avant ou en dehors de toute formalisation, le Conseil d’État ayant déjà eu l’occasion de les qualifier d’actes de gouvernement injusticiables (Conseil d’État, Assemblée du 29 septembre 1995, 171277). Il s’agissait alors de la reprise des essais nucléaires, ce qui semble éloigner l’hypothèse de telles décisions aujourd’hui, sans pour autant l’exclure.
Pour une étude approfondie du Conseil de défense sous la Ve République, de laquelle cette synthèse est issue, voir : Th. Desmoulins « La formalisation du présidentialisme sous la Cinquième République : le Conseil de défense et de sécurité nationale », Jus Politicum, n° 25, p. 221-254[1].